Ayrımcılık hukuku değil, 'hukukla' ayrımcılık

İSTANBUL - Dr. Ali Emrah Bozbayındır

14 Mart 2017 tarihinde, başörtüsüyle ilgili yerel mahkemelerin talebi üzerine verdiği iki ön kararla birlikte, AB’nin yargı organı olan Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ilk defa din ayrımcılığı ile ilgili bir karar vermiş oldu.

Amerikan ayrımcılık hukukuna göre din “dini kurallara göre yaşamanın ve ibadetin yanı sıra inancın tüm boyutlarını ihtiva etmektedir”. Bu nedenle, ABD ayrımcılık hukukuna göre dini ibadet ve yaşayış tarzı ayrımcı muameleye tabi tutulamayacağı gibi, dini yaşayışın gereklerine işveren tarafından müsaade edilmelidir.

ABAD’ın başörtüsüyle ilgili verdiği kararlara bakılacak olursa, ABD anti-ayrımcılık hukukunun yorum ve uygulaması yakın zamanda Avrupa’ya uğrayacak gibi görünmüyor.

Ayrımcılık hukuku, ABD’de geçtiğimiz yüzyılın ikinci yarısından itibaren bilhassa Afrikalı-Amerikalıların medeni haklar hareketinin kazanımlarından biri olarak ırk ayrımcılığının yasaklanması şeklinde ortaya çıkmış, geçen zaman içinde de müstakil bir hukuk disiplini haline gelmiştir. Avrupa Birliği (AB) de 2000’li yıllara gelindiğinde, bilhassa o zamanlar gündemde olan Jörg Heider’in ırkçı Özgürlük Partisi’nin söylemlerine tepki olarak ırk ayrımcılığını ve diğer ayrımcılık türlerini yasaklayan düzenlemeler yapmıştır (2000/78/EC, 28 Kasım 2000 ‘Çerçeve Direktif’). Bu çerçevede, din ayrımcılığının da dahil olduğu nedenlerle, istihdamda doğrudan veya dolaylı ayrımcılık yapılması yasaklanmıştır. Böyle bir hukuk dalının her toplum veya bölgesel kuruluş için bir gereklilik olup olmadığı ayrıca tartışılması gereken bir konu olmakla birlikte AB’nin bu hukuk dalında ABD örneğini takip ettiği söylenebilir.

14 Mart 2017 tarihinde başörtüsüyle ilgili yerel mahkemelerin talebi üzerine verdiği iki ön kararla (preliminary ruling) birlikte, AB’nin yargı organı olan Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ilk defa din ayrımcılığı ile ilgili bir karar vermiş oldu. ABAD’ın belli şartlar altında işverenlerin başörtülü kişileri istihdam etmemeleri veya işten çıkarmalarının ayrımcılık anlamına gelmeyeceği yönünde karar vermesiyle, öteden beri tartışmalı olan başörtüsü meselesi tekrar gündeme oturdu. Kimi çevreler kararı alkışlıyor ve son zamanlarda sık zikredilen müphem 'Avrupa değerlerinin' bir kez daha kurtarıldığını iddia ediyor.

Kararın cinsiyet ve ırk ayrımcılığı boyutu

Diğer taraftan, kararın zaten halihazırda iş gücü piyasasına katılmaları ve barınmaları zor olan Müslüman kadınların hayatını epey zorlaştırdığı, bu nedenle din ayrımcılığının yanında cinsiyet ve hatta ırk ayrımcılığına sebebiyet verdiği yolundaki görüş de yabana atılır cinsten değil. Keza, kararların Fransa ve Belçika gibi katı laiklik anlayışına sahip ve kamu sektörünün yanında okullarda da başörtüsünü yasaklayan ülkelerde vuku bulan olaylardan kaynaklanması da şüphesiz bir tesadüf değil. Aslında 11 Eylül’den önce benimsenen liberal, ayrımcılık karşıtı AB mevzuatının 11 Eylül sonrası ruhuyla yorumlanması, yani siyasi ve faydacı telakkilere dayanıyor olması, öteden beri tartışılagelen yargı-siyaset ilişkisinin sorunlu yapısını ele veriyor. Kararın 28 AB ülkesinin işgücü piyasasında etki doğuracak olması karşısında, bundan böyle işverenlerin başörtülü çalışanları işe almama veya çıkarma konusunda, bunu bir işyeri yönergesiyle ve tarafsız bir formülasyonla yaptıkları takdirde serbest oldukları söylenebilir.

Karara bağlanan iki vaka da başörtüsüyle ilgili, ancak aralarında küçük de olsa farklar var. İlk karar, başörtüsü takmaya başlaması nedeniyle işten atılan bir çalışana ayrımcılık yapılıp yapılmadığını değerlendiriyor. 12 Şubat 2003 tarihinde G4S güvenlik şirketinde resepsiyonist olarak işe başlayan Samira Achbita, Nisan 2006’da başörtüsü takma talebini işverene bildirmiştir. İşveren ise bu talebi reddederek 29 Mayıs 2006 tarihinde yeni bir işyeri kıyafet yönergesi benimsemiştir. Bu yönergenin yürürlüğe girdiği 12 Haziran 2006’da Bayan Achbita başörtüsü takmakta ısrar etmesi nedeniyle işten kovulmuştur. Bunun üzerine Bayan Achibata olayın vuku bulduğu Belçika mahkemelerinde hakkını aramaya başlamış, Belçika yargıtayının görüş sorması üzerine vaka ABAD’ın önüne gelmiştir.

Doğrudan ve dolaylı ayrımcılık

Mahkeme kararında G4S, şirketin iç kurallarına bağlı olarak herhangi bir siyasi, felsefi veya dini simge takmanın yasak olduğunu ve bu nedenle inanç ve dünya görüşleri arasında ayrım yapmaksızın tarafsız bir yasak öngördüğünü ifade etmiştir. Böylece mahkemeye göre şirket, koyduğu tarafsız giyim-kuşam kuralıyla (to dress neutrally) tüm şirket çalışanlarına aynı muamelede bulunmaktadır. Keza, eldeki delillerden Bayan Achbita’ya şirketin diğer çalışanlarından farklı muamelede bulunulduğuna dair bir delil de yoktur. Bu nedenle, mahkemeye göre, şirket içi böyle bir kural din temelli bir doğrudan ayrımcılık teşkil etmemektedir. Mahkeme kuraldaki dolaylı ayrımcılığın, böyle bir şirket kuralının aslında belli bir dini veya inanışı hedef alarak hazırlandığı takdirde mümkün olabileceğini ifade ediyor. Mamafih, böyle bir dolaylı ayrımcılığın meşru bir amaç güttüğünü ve uygulanan ayrımcılığın güdülen amaçla orantılı olması halinde mümkün olduğunu vurguluyor.

Buradan hareketle mahkeme, gerek kamu sektöründe gerekse özel sektörde, işverenin tarafsızlık imajı oluşturma arzusunun meşru olduğunu ifade ediyor. Bilhassa müşteriyle doğrudan temas kuran çalışanlar bakımından getirilecek böyle bir kuralın meşru olduğunu vurgulayarak bunun serbestçe iş yapma kuralının bir gereği olduğunun altını çiziyor. Buna ek olarak mahkeme siyasi, felsefi veya dini inanışları temsil eden görünür simgeleri takmayı yasaklayan bir politikanın da tutarlı ve sistematik olmak kaydıyla uygun olduğunu ileri sürüyor. Mahkeme böylece aslında başörtüsünün yanında, örneğin Sih türbanı, Yahudi kipası, Hristiyan haçı veya Richard Dawkins rozeti gibi görünür sembollerin de yasaklanması halinde yasağın ayrımcı olmayacağını ifade ediyor.

Mahkeme somut olay bakımından G4S şirketinin çalışanlarına getirdiği yasağın, sadece müşteriyle temas kuran çalışanlarla sınırlı olup olmadığının Belçika Yargıtayı tarafından tespit edilmesinin gerekli olduğunu ifade ediyor. Şayet böyle bir sınırlama söz konusu ise başörtüsü yasağının güdülen amaca ulaşmak bakımından kesinlikle gerekli olduğu sonucuna varılması gerektiğini vurguluyor.

Müşterinin talebi gerekçe olamaz

Mahkemenin karara bağladığı ikinci vaka ise bir müşteri tarafından yapılan şikayet üzerine, süresiz iş akdinin haklı nedenle feshe dayandırılarak sonlandırıldığı ve yine başörtülü bir çalışanla alakalı olan Bougnaoui ve ADDH vakası. Tasarım mühendisi olarak stajdan sonra Micropole firmasında çalışmaya başlayan Bayan Asma Bougnaoui’den işvereni başörtüsünü çıkarmasını istemiş ve itiraz etmesi nedeniyle Bayan Bougnaoui işten kovulmuştur. Bayan Bougnaoui hukuk mücadelesine başlamış ve Fransız yerel mahkemeleri ABAD’a müşterilerin taleplerinin başörtülü bir çalışanı işten çıkarmak için haklı sebep teşkil edip etmediğini sormuştur. Mahkeme ise bir müşterinin talebinin başörtülü bir çalışanı işten çıkarmanın haklı gerekçesi olamayacağını ifade etmiştir.

Kararların dayanağını teşkil eden mahkeme savcılarının görüşleri arasında ise önemli görüş ayrılıkları mevcut. Achbita vakasının savcısı Kokott, başörtüsünü yasaklayan bir işyeri yönergesinin herkese uygulanması nedeniyle doğrudan ayrımcılık teşkil etmeyeceği görüşünde. Kokott’un raporunun satır aralarında ise kişilerin dini inançlarını iş hayatının gereklerine uydurması gerekliliği yolunda bir görüş hakim. Örneğin Kokott Bayan Achbita’nın başörtüsüz çalıştığı üç yıl boyunca da Müslüman ve iş hayatına entegre olduğunu, tüm sorunun başörtüsü takmasıyla başladığını ifade ediyor. Buna karşılık Bougnaoui vakasının raportörü Savcı Sharpston ise insanların işverenlerine ruhlarını değil ancak vakitlerinin bir kısmını sattıklarını ifade ediyor. Sharpston dinin insanın iş saatlerinde üzerinden çıkarıp sonra iş dışı ve hafta sonunda tekrar üzerine giyebileceği bir şey olmadığını, o kişinin şahsiyetinde mündemiç olduğunu vurguluyor. Sharpston serbest iş yapma hürriyeti ve din hürriyetinin dikkatli bir değerlendirmeyle dengelenebileceği kanaatinde. Bu kanaat şüphesiz Kokott’un çalışanların kendilerini iş hayatının gereklerine uydurması gerektiğine dair yaklaşımına reddiye niteliği taşıyor.

ABD'deki uygulama

Ayrımcılık hukukunun kaynak ülkesi ABD’ye bakıldığında ise son zamanlarda, benzer bir vakada verdiği kararda Yüksek Mahkeme’nin ABAD’dan farklı bir sonuca vardığı görülüyor. Hakikaten ABD Yüksek Mahkemesi 2015 senesinde karara bağladığı Equal Employment Opportunity Commission v. Abercrombie & Fitch Stores, Inc. Vakasında, Abercrombie şirketinin Samantha Elauf’u başörtüsü yüzünden, kıyafet yönetmeliğine uymadığı gerekçesiyle işe almayarak ayrımcılık yasağını ihlal ettiğine karar vermiştir.

Mahkeme, kararını, ABD Sivil Haklar Kanunu (Civil Rights Act of 1964) Başlık VII uyarınca, bir müstakbel işçinin dini inanışı nedeniyle reddedilmesini yasaklayan norma dayandırmıştır. Somut vakada, Bayan Elauf firma yetkilileri tarafından işe liyakatli bulunmasına rağmen Abercrombie mağazalarının şapka takma yasağını ihtiva eden bir dış görünüş politikası (the look policy) olduğundan bahisle işe alınmamıştır. Mahkeme de bu durumun, somut olayda Bayan Elauf’un dini inanışı nedeniyle işe alınmamasına neden olduğuna ve ayrımcılık yasağının ihlali olduğuna karar vermiştir.

Başörtüsünün işe almama kararı bakımından nedensel olduğu kanaatine varan mahkeme, işe başvuran kimsenin dini inanışlarının işe almada bir faktör olarak kullanılamayacağını vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre, örneğin bir işverenin Ortodoks Yahudi olduğunu düşündüğü biri işe müracaat ettiğinde, cumartesi günleri onu çalıştıramayacağı kanaatindeyse ve hakikatte de işe müracaat eden kişinin böyle bir talebi varsa ve böyle bir işverenin müstakbel çalışanına ibadet imkanı sağlamama arzusu işe almama kararına neden olmuşsa, artık o işveren ayrımcılık yasağını ihlal etmiştir. Amerikan ayrımcılık hukukuna göre din “dini kurallara göre yaşamanın ve ibadetin yanı sıra inancın tüm boyutlarını ihtiva etmektedir”. Bu nedenle, ABD ayrımcılık hukukuna göre, dini ibadet ve yaşayış tarzı ayrımcı muameleye tabi tutulamayacağı gibi, dini yaşayışın gereklerine işveren tarafından müsaade edilmelidir.

İşveren destekleyici imkanlar sağlamalı

Burada ABD Yüksek Mahkemesi kararının ABAD kararlarından ayrıldığı can alıcı nokta, işverenin tüm çalışanlarına uyguladığını iddia ettiği tarafsızlık politikasının (a neutral policy) kasti bir ayrımcılık teşkil etmeyeceği yolundaki görüşü kabul etmemesidir. Tam aksine mahkemeye göre VII. Başlık kuralı, işverenlerin dini inançlarını yerine getiren çalışanlarına tarafsızlık göstermelerini değil, bilakis destekleyici imkanlar sağlamalarını gerektirmektedir. Mahkeme’nin açık bir dille ifade ettiği üzere bir şirket, bir çalışanının dini inancı gereği başörtüsü takmak gibi bir talebini, serpuş takmanın (bere, şapka, kipa vb.) firma politikası gereği yasak olduğundan bahisle reddedemez.

2000’li yılların başında yeni AB anti-ayrımcılık mevzuatını yorumlayan hukukçular, AB’nin ABD anti-ayrımcılık hukukunu takip ettiğini, ancak bunun 25 senelik bir tehirle gerçekleştiğini söylüyorlardı. ABAD’ın başörtüsüyle ilgili verdiği kararlara bakılacak olursa, ABD anti-ayrımcılık hukukunun yorum ve uygulaması yakın zamanda Avrupa’ya uğrayacak gibi görünmüyor.